Les infractions relatives à la modification du capital social des sociétés anonymes

Suivant les contingences de la vie des affaires, il peut arriver que l’on porte atteinte au principe d’intangibilité du capital social. Deux types d’opérations contraires pourront alors s’opérer : l’augmentation (A) et la réduction du capital (B).

A. L’augmentation du capital social

L’augmentation du capital social peut s’effectuer suivant plusieurs procédés : nouveaux apports en nature, incorporation de réserves, souscription nouvelle, conversion d’obligations en actions. Mais quel que soit le procédé, l’augmentation implique une émission d’actions nouvelles qui risque de nuire aux anciens actionnaires (1). Dès lors, comme lors de la constitution, tous les intéressés doivent être protégés par le droit préférentiel de souscription (2).

1. L’émission d’actions nouvelles

Les textes relatifs à la constitution des sociétés sont applicables aux augmentations de capital social. Mais il existe des incriminations attachées à l’émission d’actions ou de coupures d’actions au moment de l’augmentation du capital.

Fort à propos, il ressort des dispositions de l’article 893 modifié de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE) ce qui suit :

« Encourent une sanction pénale, les administrateurs, le président du conseil d’administration, le président-directeur général, le directeur général, le directeur général adjoint, l’administrateur général, l’administrateur général adjoint d’une société anonyme ou le président d’une société par actions simplifiée qui, lors d’une augmentation de capital, ont émis des actions ou des coupures d’actions :

1°) avant que le certificat du dépositaire ait été établi ;

2°) sans que les formalités préalables à l’augmentation de capital aient été régulièrement accomplies ;

3°) sans que le capital antérieurement souscrit de la société ait été intégralement libéré ;

4°) sans que les actions nouvelles aient été libérées d’un quart au moins de leur valeur nominale au moment de la souscription ;

5°) le cas échéant, sans que l’intégralité de la prime d’émission ait été libérée au moment de la souscription… »

Toutefois, des exceptions sont prévues dans le cas où les actions sont régulièrement émises par conversion d’obligations convertibles à tout moment ou par l’utilisation de bons de souscription, ou si les actions sont remises en paiement de dividendes.

La mise en œuvre de cette infraction suppose la réunion de l’élément matériel, en l’occurrence l’émission d’actions ou de coupures d’actions, et de l’élément moral, caractérisé par une simple faute d’imprudence.

2. La sauvegarde du droit préférentiel de souscription

L’augmentation du capital social se traduit par l’entrée de nouveaux actionnaires dans une société. C’est dire que les nouveaux actionnaires viennent concurrencer les anciens.

À cet effet, dans le but de protéger leurs droits acquis sur les réserves et les bénéfices, l’AUSCGIE accorde aux anciens actionnaires un droit préférentiel de souscription, encadré par les articles 894 et 895 de l’Acte uniforme susvisé.

Il est important de relever que ces articles organisent la protection du droit préférentiel de souscription reconnu soit aux actionnaires, soit aux obligataires.

a. Le droit préférentiel des actionnaires

Aux termes de l’article 573 modifié de l’AUSCGIE :

« Les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital.

Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Ce droit est irréductible. »

Par contre, l’article 586 de l’Acte uniforme prévoit la possibilité pour « l’assemblée générale de supprimer le droit préférentiel de souscription ».

Ces deux aspects du droit des actionnaires, à savoir la reconnaissance du droit préférentiel de souscription et sa suppression, sont pénalement encadrés.

S’agissant de la reconnaissance du droit préférentiel de souscription, elle est prévue par les dispositions de l’article 894, alinéas 1 et 3, de l’AUSCGIE, desquelles on peut extraire ce qui suit :

« Encourent des sanctions pénales, les dirigeants sociaux qui, lors d’une augmentation de capital :

1°) n’ont pas fait bénéficier les actionnaires, proportionnellement au montant de leurs actions, d’un droit préférentiel de souscription des actions de numéraire lorsque ce droit n’a pas été supprimé par l’assemblée générale et que les actionnaires n’y ont pas renoncé ;

(…) ;

3°) n’ont pas attribué les actions rendues disponibles, faute d’un nombre suffisant de souscriptions à titre irréductible, aux actionnaires qui ont souscrit à titre réductible un nombre d’actions supérieur à celui qu’ils pouvaient souscrire à titre irréductible, proportionnellement aux droits dont ils disposent. »

De manière concrète, l’infraction consiste en une omission : ne pas réserver aux actionnaires un délai de 20 jours, à dater de l’ouverture de la souscription, pour l’exercice de leur droit ; ne pas faire bénéficier les actionnaires, proportionnellement au montant de leurs actions, d’un droit de préférence à la souscription…

Pour ce qui est de la suppression du droit de préférence des actionnaires, l’AUSCGIE exige un rapport en son article 588, et l’article 589 en fixe le contenu, dans le but de mieux protéger les bénéficiaires de ce droit.

Aux termes de l’article 895 modifié de l’Acte uniforme :

« Encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux qui, sciemment, ont donné ou confirmé des indications inexactes dans les rapports présentés à l’assemblée générale appelée à décider de la suppression du droit préférentiel de souscription. »

L’infraction suppose ici la mauvaise foi, puisqu’elle doit être commise « sciemment », c’est-à-dire intentionnellement.

b. Le droit préférentiel des obligataires

Ici, l’alinéa 4 de l’article 894 modifié de l’AUSCGIE incrimine les dirigeants sociaux qui ne réservent pas les droits des titulaires de bons de souscription.

B. La réduction du capital social

C’est une situation qui se veut rare, mais susceptible de se présenter dans un contexte marqué par la conjoncture économique.

Souvent annonciatrice de difficultés financières, elle peut, dans d’autres cas, apparaître comme une mesure d’assainissement de la situation. C’est la technique dite du « coup d’accordéon », qui se traduit par une réduction à zéro du capital de la société, immédiatement suivie d’une augmentation par émission d’actions nouvelles.

L’article 627 de l’AUSCGIE dispose fort opportunément que « le capital social est réduit, soit par la diminution de la valeur nominale des actions, soit par la diminution du nombre des actions ».

Mais la diminution du montant nominal ou du nombre des actions en vue de réduire le capital n’est valable qu’à condition de respecter les conditions de forme et de fond prévues par les articles 629 et suivants du même Acte uniforme, dont l’inobservation entraîne des sanctions pénales prévues à l’article 896 en ces termes :

« Encourent une sanction pénale, les administrateurs, le président-directeur général, le directeur général, le directeur général adjoint, le président de la société par actions simplifiée, l’administrateur général ou l’administrateur général adjoint qui, sciemment, ont procédé à une réduction de capital :

1°) sans respecter l’égalité des actionnaires ;

2°) sans avoir communiqué le projet de réduction de capital aux commissaires aux comptes quarante-cinq jours au moins avant la tenue de l’assemblée générale appelée à statuer sur la réduction de capital. »

Pour tout dire, la condition de fond est relative au non-respect de l’égalité des actionnaires, alors que la condition de forme est adossée à l’omission de communiquer le projet de réduction du capital social aux commissaires aux comptes 45 jours au moins avant la réunion de l’assemblée générale.

Quelles peines ?

Mais qu’en est-il des peines applicables en l’espèce ?

L’AUSCGIE se borne à énoncer et à définir les infractions susceptibles de s’appliquer aux dirigeants sociaux, laissant ainsi la détermination des peines applicables à la compétence de chaque État partie.

Vous préparez une augmentation ou une réduction de capital, ou vous vous interrogez sur la responsabilité pénale de vos dirigeants ? Notre équipe en droit des sociétés commerciales vous accompagne à chaque étape de l’opération. Échangeons sur votre projet.

Cet article a d’abord été publié par Me Aser Frédéric BOULOCK sur LinkedIn : lire et commenter la publication originale.

Bibliographie

• SPENER YAWAGA, in Encyclopédie du droit OHADA ;
• AGBOYIBOR (P.K.), « Nouveau droit uniforme des sociétés », Revue de droit des affaires internationales, n° 6, 1998 ;
• POUGOUÉ (P.G.), ANOUKAHA (F.) et NGUEBOU (J.), Le droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique OHADA, Yaoundé, PUA, 1998 ;
• TAPIN (D.), « Droit des sociétés commerciales et du GIE », Penant, n° 827, 1998, p. 136 et suivantes ;
• Code pratique OHADA, Éditions Francis Lefebvre.